SAYI 09 / HUKUK MAKALESİ / AV. ASLI BUDAK & AV. MELİS ÇELİK
Taraf iradesine dayalı bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan tahkim, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de yıllar içerisinde sıklıkla başvurulan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi haline gelmiş ve sadece şirketler değil kamu kurumları tarafından da özellikle yabancılık unsuru içeren yatırım sözleşmelerinde uygulama alanı bulmuştur. Özellikle COVID-19 salgınının neden olduğu olumsuzluklar, uyuşmazlık çözümü konusunda esnek bir yapıya sahip olması nedeniyle tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de tahkimin avantajlarını öne çıkarmıştır.
İsviçre ve Singapur gibi global anlamda tahkim merkezi haline gelmiş ülkelerin de örnek teşkil ettiği üzere, tahkim merkezi haline gelebilmenin en esaslı koşulu, yerel mevzuatın tahkime elverişli hükümler içermesi ve kamu düzenine ilişkin sınırlamalar ile tarafların tahkime yönelik iradelerine öncelik verilmesi anlamında bir denge gözetilmesidir. Bu anlamda uluslararası bir tahkim merkezi olma hedefiyle hareket eden Türkiye açısından ise, her ne kadar yabancı taraflar arasında akdedilen sözleşmeleri içermese de, tarafların tahkim iradesinin önüne geçen ve tahkim anlaşmasının geçersizliğine yol açan mevzuattaki birtakım eski tarihli düzenlemelerin de yeniden değerlendirilmesinde fayda vardır.
Yargıtay, bu düzenlemeler arasından sıklıkla tartışma konusu olan Türk şirketler arasındaki sözleşmelerin 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun (“805 sayılı Kanun” veya “Kanun”) uyarınca Türkçe dilinde yapılması zorunluluğuna ilişkin düzenlemeyi yakın tarihli kararlarında tahkim anlaşmaları açısından değerlendirmiştir. Bu makalemizde ilgili Yargıtay kararları doğrultusunda 805 sayılı Kanun’un tahkim anlaşmaları ve geçerliliği üzerindeki etkisini değerlendireceğiz.
Kanun’un 1. maddesi uyarınca, “Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.” Buna göre, Türkiye Cumhuriyeti tabiiyetindeki şirket ve müesseseler ülke içindeki her türlü sözleşmeleri Türkçe olarak düzenlemek zorundadırlar. Bu zorunluluğa uyulmaksızın düzenlenen sözleşmeler ise, Kanun’un 4. maddesine göre “şirket ve müesseseler lehine nazarı itibara alınmaz”. Yargıtay’ın aşağıda detaylı bir şekilde inceleyeceğimiz kararlarında Kanun’un 4. maddesi, 1. ve 2. maddelerine aykırı olarak yapılan tahkim anlaşmalarının geçersiz kabul edileceği şeklinde yorumlanmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, söz konusu hükmün sadece sözleşmenin her iki tarafının da Türkiye Cumhuriyeti tabiiyetindeki şirket ve müesseseler olması halinde uygulama alanı bulacak olmasıdır.
Nitekim, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin, E. 2019/3156 K. 2020/2913 sayılı ve 5 Kasım 2020 tarihli kararında, taraf şirketlerin Türk tabiiyetinde olmaları, asıl sözleşme ve tahkim şartının Türkiye dahilindeki bir işle ilgili ve Türkiye dahilinde imzalanmış olması sebebiyle 805 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre Türkçe yazılması zorunlu olmasına rağmen bu maddeye aykırı olarak İngilizce düzenlenip yazılmış olması durumunda, işin esasına girilmeden davalının ileri sürdüğü tahkim ilk itirazının ilk derece mahkemesi tarafından kabul edilip davanın usulden reddedilmesi doğru bulunmamış ve karar bozulmuştur.
Keza Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2017/5003 K. 2019/842 sayılı ve 5 Şubat 2019 tarihli kararında da, dosyaya ibraz edilen sözleşme ve ticaret sicili kayıtlarına göre dava konusu acentelik sözleşmesinin tarafları Türkiye Cumhuriyeti tabiiyetinde olduğundan, bu husus dilekçe ve dilekçe eki imza sirküleri ile de sabit olduğundan ve davalının yabancı olduğu da iddia edilmediğinden, taraflar arasındaki tahkim şartını içeren acentelik sözleşmesinin yabancı dilde düzenlenmiş olmasını 805 sayılı Kanun’a aykırı bulmuş, tahkim şartının geçersizliğine hükmetmiştir.
Yukarıda da incelemiş olduğumuz üzere 805 sayılı Kanun kapsamında Türkçe kullanma zorunluluğuna tabi olma kıstaslarından birisi şirketin milliyetine ilişkin olup ikinci kıstas ise yazıya konu işlem ve sözleşmelerin “Türkiye dahilinde” yer almasıdır.
Bu ikinci kıstasın tahkim şartları açısından ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği ise tartışma konusudur. Bir görüşe göre söz konusu ifade, tahkim anlaşması özelinde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi anlamında yabancılık unsuru içermeyen ve bütün unsurları Türkiye’de bulunan, yerel nitelikteki sözleşmeleri ifade etmektedir. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca ise, tahkim anlaşmasının taraflarının farklı devletlerde bulunması, tarafların tahkim yerinden veya asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması, tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirketin yabancı sermayeli olması veya tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi hallerinden birinin varlığı durumunda yabancılık unsuru bulunmaktadır. Bu yoruma göre, iki Türk şirket ve müessese arasında akdedilmiş olsa da taraflar arasındaki sözleşmenin Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca yabancılık unsuru içerdiği durumlarda, 805 sayılı Kanunda yer alan “Türkiye dahilinde” olması kıstası karşılanmayacak olup, ilgili kanun ve Türkçe dil zorunluluğu uygulama alanı bulamayacaktır.
Nitekim, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2020/1714 K. 2020/2652 sayılı ve 2 Ekim 2020 tarihli kararında, tahkim yargılamasına konu uyuşmazlıkta Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi gereğince yabancılık unsurunun bulunması nedeniyle iki Türk taraf arasında yabancı dilde akdedilen tahkim anlaşmasının 805 sayılı Kanun’a aykırılığının söz konusu olmadığının altını çizmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, aynı dava kapsamında aldığı bir önceki bozma kararında da, hakem kararı iptal nedenlerinden re’sen dikkate alınan kamu düzenine aykırılık konusunda, kamu düzenini dar yorumlayarak, iki Türk şirket arasında yabancı dilde akdedilen ve tahkim şartını da içeren sözleşmenin yeminli tercüman aracılığıyla tercümesinin yaptırılmamış olmasını kamu düzenine aykırılık olarak kabul etmemiştir. Bu iki karar çerçevesinde Yargıtay’ın, tahkim anlaşmasının dili ile 805 sayılı Kanun’a uyum konusunu yumuşatmak suretiyle tahkim dostu kararlar tesis ettiği gözlemlenmektedir.
805 sayılı Kanun, Türk kamu kurumları ile akdedilen sözleşmeler açısından ise 2. maddesinde ayrı bir düzenleme öngörmüştür. İlgili maddede, yabancı şirketlerin Türk kamu kurumları ile yapacağı bütün iş, işlem ve yazışmaları Türkçe yapma zorunluluğu düzenlenmiştir (“Ecnebi Şirket ve müesseseler için bu mecburiyet Türk müessesatı ile ve Türkiye tebaasından olan efrat ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devair ve memurini Devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiştir”). Bu zorunluluğa uyulmaksızın düzenlenen iş, işlem ve yazışmaların etkisi ise, yine Kanun’un 4. maddesi uyarınca şirket ve müesseseler lehine dikkate alınmayacaktır.
Ancak belirtmek gerekir ki, Kanun’un 1. ve 2. maddelerinin lafzında farklılık bulunmaktadır. Kanun’un 1. maddesinde “her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterler” ifadeleri yer almakta iken, 2. maddesinde ise “efrat ile muhabere, muamele ve temasları” ifadeleri yer almakta olup, “mukavele(sözleşme)” ifadesine yer verilmemiştir. Burada kanun koyucunun söz konusu ifadeye 2. maddede yer vermemesini bilinçli olarak yapıp yapmadığı konusu tartışmalıdır. Ancak bilinçli olarak yapılmış olsa dahi, 2. maddede yer verilen “muamele (işlem)” ifadesinin sözleşmeyi de kapsayan hukuki işlem olarak anlaşılması da mümkündür.
Bu doğrultuda, taraflarından birinin yabancı bir şirket olup, diğerinin ise Türk kamu kurumu olmadığı durumlarda, tahkim anlaşmasının Türkçe dilinde yapılma zorunluluğunun olmadığını söylemek mümkündür. Nitekim, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2020/883 K. 2020/5293 sayılı ve 23 Kasım 2020 tarihli kararında, tahkim şartını içeren sözleşmenin bir tarafı özel bir Türk şirket iken diğer tarafının yabancı şirket olması nedeniyle 805 sayılı Kanun’un 1. maddesinin uygulama alanı bulmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi’nin istinaf başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır.
Sonuç olarak, bir uyuşmazlık doğması halinde, tahkim anlaşmasının 805 sayılı Kanun’a aykırılığı nedeniyle geçersizliği iddiası ile karşılaşmamak adına Türk şirket ve müesseseler arasında Türkiye dahilindeki bir iş veya işlemle ilgili olarak Türkiye’de akdedilen tahkim anlaşmasının, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca yabancılık unsuru içermemesi halinde, Türkçe dilinde yapılması ve fakat her ne kadar taraflardan birinin yabancı olması ve diğer tarafın ise Türk kamu kurumu olmaması durumunda tahkim anlaşmasının yabancı dilde yapılması mümkün olsa da konuya temkinli yaklaşılmak suretiyle tahkim anlaşmasının dilinin Türkçe olmasında yarar görülmektedir. Uygulamada taraflardan birinin Türk şirket ve müessese, diğerinin ise yabancı şirket olması durumunda ise sözleşme, genellikle teki Türkçe olmak kaydıyla iki farklı dilde çift sütun (dual column) şeklinde düzenlenmekte ve bu şekilde tahkim anlaşması aynı zamanda hem 805 sayılı Kanun’a uygun olarak Türkçe yapılmakta, hem de yabancı şirketin bilgi sahibi olması açısından yabancı dilde yapılmaktadır. Aynı zamanda iki dil arasında farklılık olması halinde Türkçe metnin esas alınacağına dair düzenlemeye de yer verilmektedir.
Öte yandan, özellikle uluslararası ticari uyuşmazlıklarda önem arz eden tahkim uyuşmazlık çözüm yolunun olmazsa olmaz (sine qua non) şartı olan tahkim anlaşmasının geçerliliğini bu denli etkileyen ve miadını doldurmuş olan 805 sayılı Kanun’un kanun koyucu tarafından günümüzün şartları ve ticari uygulamalarına uyarlanmasının faydalı olacağı kanaatindeyiz.
